Há muitos anos venho notando que a falta de um criminalista no Supremo Tribunal Federal vem trazendo danos irreparáveis ao direito penal brasileiro. E o pior é que os novos ministros cada vez conhecem menos o direito penal.
Dia desses ouvi o Ministro Luiz Fux do STF declarando em programa de televisão de grande audiência que um caso de crime de bagatela (crime de valor ínfimo) estava no STF e demorava para ser julgado por culpa do legislador que não criava uma lei para resolver esses casos.
Enganou-se o ministro. O princípio da insignificância é uma criação da doutrina e da jurisprudência e assim deve permanecer. Deve ser aplicado pelo juiz no caso concreto quando um crime não ofende o bem jurídico tutelado, ou seja, quando um crime é tão pequeno, como o furto de um pote de margarina, entre outros, que não há tipicidade material da conduta.
Não é possível, e nem juridicamente viável que se crie uma lei para regulamentar o crime insignificante, pois seria permitir o crime pequeno. Se essa ação chegou no STF não é por falta de lei, mas porque a parte teve de recorrer. E se recorreu foi porque os tribunais inferiores não lhe concederam o direito.
Portanto, ao invés de sugerir uma lei, deveria o ministro sugerir que os tribunais inferiores fossem mais diligentes nos julgamentos.
Na aplicação do princípio da insignificância o juiz verifica que não houve tipicidade material da conduta, mas formalmente a tipicidade formal permanece. Essa análise é o verdadeiro trabalho do juiz de analisar um caso concreto e aplicar a lei, já interpretando.
Essa é apenas uma das grandes dificuldades que tem enfrentado os ministros do STF com o direito penal. Não há no supremo nenhum conhecedor do direito penal, fato que não é sem conseqüências.