Texto dirigido aos colegas advogados:
O post sobre a elaboração de recurso especial pode ser acessado neste link:
Caros colegas advogados,
depois de escrever-lhes no ano passado sobre minha atuação na elaboração de Recurso Especial para os colegas, trago agora um pequeno post que acabo de escrever sobre o pré-questionamento no novo CPC. Espero que seja útil:
O post sobre a elaboração de recurso especial pode ser acessado neste link:
Elaboração de Recurso Especial - serviço jurídico
As mudanças no pré-questionamento com o advento do novo CPC
Antes de iniciar o conteúdo do texto, esclareço que o hífen vem da nova redação do NCPC, que agora denomina expressamente pré-questionamento, o que no meio jurídico era escrito como prequestionamento.
O conhecimento dos recursos especial e extraordinário pelos Tribunais Superiores tem como um de seus requisitos a demonstração do pré-questionamento dos dispositivos de lei abordados nas peças recursais.
Atualmente considera-se pré-questionado o acórdão que debateu as questões de direito que importam ao recurso especial ou extraordinário.
Sabemos, também, que embora antiga a discussão sobre este tema, ainda não está pacificado o entendimento dos Tribunais Superiores acerca de qual o pré-questionamento exigido: se bastante o implícito, quando não se indica expressamente o artigo de lei, ou se necessário o explícito, quando indicado de modo expresso pelos julgadores os dispositivos legais utilizados para fundamentar a decisão.
A jurisprudência não é pacífica sobre este ponto. No Supremo Tribunal Federal (STF), tem se admitido o pré-questionamento implícito. Mas no Superior Tribunal de Justiça (STJ) prevalece a exigência do pré-questionamento explícito.
Esses entendimentos são muito importantes na elaboração do recurso, uma vez que quando dirigido ao STJ, deve-se demostrar claramente que os dispositivos foram pré-questionados no acórdão, ou veicular no recurso especial um primeiro pedido para que o provimento determine ao tribunal a quo o pré-questionamento da matéria. Claro que para este pedido ser provido, uma série de requisitos são necessários, como a correta utilização dos embargos de declaração para fins de pré-questionamento.
Importante mencionar que os tribunais estaduais possuem o entendimento de que basta o julgador decidir o caso de maneira fundamentada, não sendo necessário o enfrentamento dos dispositivos e razões jurídicas alegadas pelas partes.
Sabemos que este entendimento, em contraponto ao entendimento do STJ, é uma grande barreira dos recursos especiais, e uma grande irracionalidade dos tribunais, pois ao criar uma estrutura que dificulta a interposição dos recursos, automaticamente cria procedimentos prévios extremamente longos e morosos para se chegar ao STJ.
Pois o novo CPC alterou radicalmente esse procedimento. Dispõe o art. 1.025 do NCPC:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Com essa nova redação, cria-se a modalidade do pré-questionamento considerado, ou equivalente ao pré-questionamento, algo que passa a ser suposto no acórdão, embora não esteja explícito ou implícito.
Dias desses li um artigo de um dos juristas que participou da comissão que elaborou o projeto. Me chamou a atenção o fato de ele desconhecer a diferença entre este novo artigo e o pré-questionamento implícito. Para ele, são a mesma coisa.
Mas a grande diferença é que no implícito os argumentos, as razões jurídicas constam no acordão recorrido, o que não estão expressos são os artigos de lei.
Já na hipótese do nosso novo art. 1.025, o pré-questionamento passa a ser considerado, independentemente de constar implicitamente as razões jurídicas de fundo. A última parte do dispositivo citado garante que o tribunal enfrentará a questão no julgamento, mas evita as discussões prévias, como o recurso especial pela ofensa ao art. 535, II do CPC vigente.
A nova redação é de fato um avanço e altera, também, a maneira como os tribunais devem lidar com os recursos, pois ao invés de criar barreiras e procedimentos prévios, o NCPC se encaminha para tratar os recursos de maneira mais objetiva, evitando que os tribunais se esquivem de sua responsabilidade.
Lembro que o contraditório também foi contemplado, pois o embargado será intimado para se manifestar em cinco dias.
Essas são as minhas primeiras impressões sobre o pré-questionamento.
No tocante ao recurso especial, uma leitura rápida dos § 1º e 2º do art. 1.029 do NCPC, permite vislumbrar que o legislador andou na mesma linha:
Já no § 3º temos uma hipótese ainda mais aberta, que é a possibilidade do tribunal desconsiderar vício formal para admitir no recurso.
Essas medidas mostram uma nova concepção do recurso especial e extraordinário que terá significativos impactos na prática da Advocacia, pois estamos saindo da cultura do filtro, da barreira do recurso, para a cultura de enfrentar o mérito e julgar. Aliás, uma mudança nessa cultura já pôde ser notada com a recente alteração no CPC vigente que incluiu a modalidade de agravo nos autos, ao invés do agravo de instrumento.
E ao mesmo tempo que isso parece ser objetivo e simples é uma grandiosa e bem-vinda mudança de direção no tratamento dos recursos dirigidos aos tribunais superiores.
Leia também:
Elaboração de Recurso Especial - serviço jurídico
Dias desses li um artigo de um dos juristas que participou da comissão que elaborou o projeto. Me chamou a atenção o fato de ele desconhecer a diferença entre este novo artigo e o pré-questionamento implícito. Para ele, são a mesma coisa.
Mas a grande diferença é que no implícito os argumentos, as razões jurídicas constam no acordão recorrido, o que não estão expressos são os artigos de lei.
Já na hipótese do nosso novo art. 1.025, o pré-questionamento passa a ser considerado, independentemente de constar implicitamente as razões jurídicas de fundo. A última parte do dispositivo citado garante que o tribunal enfrentará a questão no julgamento, mas evita as discussões prévias, como o recurso especial pela ofensa ao art. 535, II do CPC vigente.
A nova redação é de fato um avanço e altera, também, a maneira como os tribunais devem lidar com os recursos, pois ao invés de criar barreiras e procedimentos prévios, o NCPC se encaminha para tratar os recursos de maneira mais objetiva, evitando que os tribunais se esquivem de sua responsabilidade.
Lembro que o contraditório também foi contemplado, pois o embargado será intimado para se manifestar em cinco dias.
Essas são as minhas primeiras impressões sobre o pré-questionamento.
No tocante ao recurso especial, uma leitura rápida dos § 1º e 2º do art. 1.029 do NCPC, permite vislumbrar que o legislador andou na mesma linha:
§ 2o Quando o recurso estiver fundado em dissídio jurisprudencial, é vedado ao tribunal inadmiti-lo com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.
§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.No § 2º o legislador impediu que o tribunal não admita o recurso fundado em dissídio jurisprudencial com base em fundamento genérico, o que é extremamente comum no julgamento destes recursos. Aqui o legislador obriga o tribunal a trabalhar para enfrentar a questão.
Já no § 3º temos uma hipótese ainda mais aberta, que é a possibilidade do tribunal desconsiderar vício formal para admitir no recurso.
Essas medidas mostram uma nova concepção do recurso especial e extraordinário que terá significativos impactos na prática da Advocacia, pois estamos saindo da cultura do filtro, da barreira do recurso, para a cultura de enfrentar o mérito e julgar. Aliás, uma mudança nessa cultura já pôde ser notada com a recente alteração no CPC vigente que incluiu a modalidade de agravo nos autos, ao invés do agravo de instrumento.
E ao mesmo tempo que isso parece ser objetivo e simples é uma grandiosa e bem-vinda mudança de direção no tratamento dos recursos dirigidos aos tribunais superiores.
Leia também:
Elaboração de Recurso Especial - serviço jurídico